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房地产市政基础设施建筑工程合作开发模式

时间:2018-05-31 16:40发布:重庆合纵律师事务所
  

一、房地产类

房地产合作开发,系指当事人双方约定,各自分别提供土地、资金、技术等,合作开发房地产项目,并于房屋建成后按合同约定比例分取房屋和土地使用权的房地产开发形式。目前主要方式有:

(一)法人型合作开发

1、新设项目公司

2、项目公司股权式合作

(二)非法人型合作开发

1、联合管理机构

2、不成立项目公司,也不成立联合机构,而是按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益

具体分析比对如下:

(一)法人型合作开发

1、新设项目公司

由双方出资或提供土地依法成立项目公司,以项目公司的名义进行开发,双方按照出资比例或通过合同约定承担风险、分享收益的合作模式。

【优点】:责任明确、组织机构稳定,人事安排及操作比较规范,相对而言可以减少纠纷发生的概率。

【不足】:耗时,费用较高且容易错过商机;如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续,且当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成;且项目公司的利润只能在交纳所得税后才能上交联合开发各方,需支付较高的财务成本。

在此类合作开发方式中,合作开发合同的设计至关重要:合作开发合同对重要事项的约定是否明确、是否具有可操作性等将直接影响到项目公司的项目操盘,因而应在开发的全过程中注重法律的规范,所有条款均应严格依据有关法律规定,并以法律文件的形式予以确定。合同中应特别注意约定:项目公司成立前后的权利义务的转移,包括项目公司成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理;项目合作建设的规模、速度等事项。

2、项目公司股权式合作

投资方通过受让房地产项目公司的部分股权,直接参与开发房地产项目的合作模式。

【优点】:合作各方无须办理土地使用权转移和变更登记手续,无须进行建设开发者名称变更登记,只需依股权转让协议在工商部门办理股权转让变更登记,手续较为简便。无需交纳办理土地过户契税和手续费,可以节省转让费用,进而降低投资开发成本。

【不足】:目标项目公司在出让股权前的经营过程中不可避免地会产生债务以及或有债务,或违约或侵权对他人承担赔偿责任。股权受让方可能因此承担比直接项目转让更多的法律风险??赡芤械R韵钅克腥嗣宥酝馓峁┑牡17缦?、股权受让前项目所有人的不明债务或违约合同赔偿风险等。

此种合作方式虽然简便易行,但风险难以控制。受让方除须认真审查项目相关批准文件的真实性及合法性以外,还应该从目标公司潜在债务的处理、履约担保、转让方持有股权的性质、付款进度等方面着手防范潜在风险并作为确定转让股价的依据。

受让方应委托会计事务所对目标公司进行财务尽职调查,查清目标公司的资产负债情况,委托律师事务所对目标公司进行法律尽职调查,查清目标公司因已发生或可能发生的各类诉讼引起的潜在负债,以及因违法可能受到的行政处罚及引起的潜在负债。受让方可以要求转让方对未告知受让方的债务做出独立偿还的承诺,并采取由转让方提供相应的有效担保、受让方保留部分转让金作为保证金、分期收购股权等方式以达到投资安全之目的。

(一)法人型合作开发

1、联合管理机构

合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构,实践中有的叫“联建办公室”,有的称“联合管理委员会”等,其职责是协调双方在联合开发中发生的各种关系,对合作中的重大事项做出决策,具体运作、管理开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅能作为内部管理机构,并非独立民事主体,不具有缔结合同等民事权利能力,也不能独立对外承担民事责任,联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识,并且注意避免对外使用联合管理机构的名义进行有关的民事活动。

(2)不成立项目公司,也不成立联合机构,而是按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益

这种方式适用于相对简单的项目。其特点是,合作各方共同出资开发一个房地产项目,但是对外显示出来的项目主体只有一方,双方对合作开发的权利、义务,体现在双方的合作开发合同之中。未被登记为项目主体的一方,依照合作合同的约定,对合作开发项目享受利益,承担风险。不过,此种方式对出资金一方而言,风险较大,因为既无土地使用权,又无实际经营控制权,其合作利益难以得到保障。

两种主要合作模式面临的风险

(一)合同效力风险

1、缺乏房地产开发企业资质

从事房地产开发应具备两个条件:

首先,从事房地产开发的企业应是房地产企业,即“房地产开发企业应依法取得房地产开发的营业执照,从而获得能够从事房地产开发的身份和条件?!备荨冻鞘蟹康夭芾矸ā返墓娑?,从事房地产开发经营的企业,应当经工商行政管理部门核准登记领取营业执照,并在规定的时间内到当地建设行政管理部门办理备案登记,方可从事经营活动。

其次,房地产企业应具备相应的资质条件?!斗康夭⑵笠底手使芾砉娑ā饭娑?,房地产开发企业应当按照规定申请核定企业资质等级,未取得房地产开发资质等级证书的企业,不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业按照企业条件分为一级、二级、三级、四级共四个资质等级。各个资质等级的企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务,不得越级承担业务。

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第十五条:“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效?!?/p>

2、未取得土地使用权证

房地产合作开发合同与土地使用权的转让合同有着本质区别,土地使用权转让合同如果不满足法律规定的转让条件,则合同必然无效。而房地产合作开发合同不满足土地使用权转让的条件,合作合同并不必然无效。

事实上,因为缺乏明确的法律依据,这类合同在实践中被认定为有效和无效的情形均可见。一方面应尽量避免未取得土地使用权证对合作合同效力产生影响,另一方面,不可贸然对未取得土地使用权证的合作合同做出有效或无效的认定,以防止损失扩大。

3、审批、许可与登记影响合作合同效力

关于合作建房审批手续与土地使用权变更登记对合作开发房地产合同效力的影响,《解释》并没有予以规定。但任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记程序,缺少前一个审批手续,则后续的审批手续往往就无法完成。任何一个程序的审批手续没有完成之前,当事人就进行实际的开发建设,都存在被认定为违法的可能性。如果建筑属违法建筑,那么所签订的合作开发房地产合同在该建设项目被政府有关行政主管部门追认之前,肯定是无效的。

(二)土地使用权瑕疵风险

关于房地产合作开发土地使用权瑕疵,实践中比较常见的有两种情形。第一种情形是土地实际使用面积不足,比如需预留公共绿化地、规划道路预留地等等,这就造成提供土地使用权一方投资缩水,同时还可能因为土地面积减少,导致项目开发面积缩小,利润减少。第二种情形是土地使用权的权利瑕疵,比如提供土地使用权的一方因为债务纠纷,其土地使用权被司法机关查封,或其他第三人对该宗土地享有共有权、抵押权等。

对土地使用权瑕疵风险的规避,一方面合作方在签订合作合同之前应对土地情况充分掌握,应当在开发合同签订前进行律师尽职调查,对该土地上是否存在上述两种情形一一排查,完全掌握土地情况后再签订合作合同。

(三)合作开发资金比例约定不明风险

合作开发中的资金分摊方案不明风险主要包括投资约定不明、预算不足、投资不到位等情形。在合作中发现预算不足、资金短缺,如果合同约定得不清晰,可能造成互相推诿,从而对合作项目进行造成影响。

合作方在对投资事项进行约定时,应充分考虑合作过程中可能出现的资金风险,并将这些风险合理分担,避免因资金不足而产生“烂尾楼”。比较科学的资金约定方式是至少约定一方对项目所需资金承担无限责任,即全额满足项目实际所需资金。

(四)约定房屋预售款充抵投资的风险

《解释》第二十三条明确 “合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的,不予支持”。这是因为实践中有些合作开发方会在合作合同中约定可以将房屋预售款充抵投资,从而回避了上述司法解释。从效力上讲,依据合同意思自治原则,这样的约定并无不妥。但事实上,这样的约定潜在着风险:1、如果允许将房屋预售款充抵其投资,在出资不到位的情况下,违约方仍然会受益。如果预售形势越好,预售款回笼就越充裕,违约方的获利就会越多,这样约定的结果会促使违约行为的出现,为日后纠纷产生埋下隐患。2、房地产开发的利润是通过销售收入减去开发成本得到来的,因此,在理论上,预售款是包括了开发建设成本和合作利润的。如果允许将预售款充抵投资,等于将合作利润作为投资,会让利润分配变得复杂,增加纠纷产生的可能。因此,在合作合同中约定房屋预售款充抵投资,应当慎重而行。

(五)房地产合作开发利益分配中的风险

在合作开发合同中约定以开发所得的房地产分配收益,是房地产合作开发常用的一种利益分配方式。

实践中,容易产生的纠纷有两种情形,第一种情形是:一般情况下,合作双方都是就某一项目达成合作意向后,然后再去开展具体工作,这样在签订合作开发合同时,房屋的设计图纸尚未出来,双方在合同中只能约定分配房屋的比例、面积及楼层,而无法进一步明确。只有等到建设工程设计图审定之后,双方才能将各自分配的建筑面积、楼层位置、地下停车场以及按比例承担公共分摊面积等具体落实。第二种情形是:建设过程发生因设计、规划等调整导致建筑面积增减,而双方对此无约定。如此一来,在进行房屋分配时,这两种情形可能就会出现无法操作的问题。

二、市政基础设施建筑工程类

市政基础设施建筑工程一般包括给水工程、排水工程、燃气工程、热力工程、城市道路工程、城市桥梁工程、城市隧道工程(指城市规划区内的穿山过江隧道、地铁隧道、地下交通工程、地下过街通道)、公共交通工程、轨道交通工程、环境卫生工程、照明工程、绿化工程。

常见的合作开发经营方式如下:

1、由项目投资者负责项目的融资、建设,并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人,项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报的模式(即Build -Transfer);常用于铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目

2、在一定期限内,将项目授予项目投资人进行投资、建设并运营,期限届满无偿或以一定价格移交给项目发起人(即Build-Operate-Transfer)。常用于 供水、供电、供气、供热等市政公用项目。

BT模式主要优点如下:

1、有利于优化资源配置,合理分散风险,项目实施BT运作模式,对政府民营资本,参建单位和社会都有一定的利益,利用BT模式有利于解决基础设施不足与建设资金短缺的矛盾,引导和吸纳社会资金向基础设施投资流动,使之成为新的经济增长点,实现基础设施建设的良性循环,从而优化资源社会生产要素和有限资源合理分散和分担风险减少社会净损失。

2、提高运作效率和质量,减少社会净损失,BT投资项目一般为经济发展的社会急需项目采用。BT项目有利于在投资建设中应引进先进的技术和管理方法,有利于改善基础设施建设投资结构,使项目尽早建成发挥作用,在各方互惠互利的前提条件下发挥自身的优势,提高项目本身的运作效率和质量,减少社会净损失。

BT模式的主要缺点如下:

1、项目活动谈判时间长,消耗大,单项BT项目都各具特色,大多没有先例可循项目的发起人和政府机构要花相当长的时间相互阐明各自的意愿,其中涉及到如何分担项目中风险问题往往是双方谈判中不易达成的统一的难题,BT模式的项目准备、招标、谈判、签署,与BT有关的建设合同、移交、回购等阶段,涉及到政府的许可,审批以及贷款担保等诸多环节,操作难度大,人为障碍多,而融资成本也会因中间环节增多而急剧上升。

2、BT模式中涉及到的项目相关方很多,而且很多参建方均有自身熟悉的项目操作模式和方法,要在统一的项目模式框架下运作都存在较长适应和磨合期,而且虽然有着共同的利害关系和利益目标,但也存在互相矛盾的局部利益。

3、BT模式只适用于政府投资的非经营性投资项目适用范围窄,存在的风险大。

BOT模式的主要优点如下:

1、减轻投资建设公司的资金压力,政府通过BOT模式,将基础设施的建设、经营、管理权有条件的让渡给其他投资者,节省的资金用于土地前期开发或其他项目。

2、有利于提高项目的管理效率,采用BOT模式后该项目成为私人投资者的项目。为了实现最大利润,企业往往会加强管理、降低成本,从而提高效率。

3、可以通过吸引外国的资金引进国外的先进技术,可以及时满足社会和经济发展的需要,尽快使一些国计民生的项目投入建设早日建成使用。

BOT模式的主要缺点如下:

1、由于BOT模式是将基础设施在一定期限内全权交由私营机构建设运营,所以在这段时间里政府将失去对项目使用权的控制。

2、加重消费者的负担,通常私营部门的融资费用高于国家融资的成本,私人建设者必然要求较高的投资回报率,这最终将转嫁到使用项目的消费者身上,如通信费、电费等的收取。

3、外汇流出。如果合作商是外商,项目产品有基本上在国内市场销售时,在项目完成后会有大量的外汇流出。

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